【典型案例】

A公司系S市某國有控股企業(yè)，其中B國有公司出資70%，丙控制的C公司出資30%。甲、乙經(jīng)B國有公司委派至A公司分別擔(dān)任董事長、財務(wù)總監(jiān)，丙被A公司董事會聘任為總經(jīng)理。

2015年9月至2019年12月，甲、乙、丙等人在A公司經(jīng)營管理過程中，為完成上級考核指標(biāo)，以采購飼料、原料等名義，通過直接與丙控制的多家公司簽訂無實際貨物交付的“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易合同等方式，虛假做大經(jīng)營規(guī)模，并將A公司向銀行信貸（即信用貸款，指以借款人的信譽發(fā)放的貸款）的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”，即丙控制的公司使用該資金的費用，以使A公司賬面上有利潤。后丙控制的公司資金斷鏈出現(xiàn)回款慢、不回款等情況，甲、乙、丙并沒有采取及時有效的措施，防止經(jīng)濟損失進(jìn)一步擴大，而是繼續(xù)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無法歸還。

【分歧意見】

本案中，對甲、乙、丙的行為如何定性，存在四種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：A公司與丙控制的公司開展融資性貿(mào)易，其將向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中收取一定的資金使用費作為利潤，雙方名為買賣實為借貸。丙控制的公司因資金斷鏈無法將資金回籠至A公司，應(yīng)為企業(yè)借貸糾紛，可通過民事訴訟解決，甲、乙、丙不涉嫌刑事犯罪。

第二種意見認(rèn)為：A公司從銀行申請信貸資金后，通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易以更高的利率借貸給丙控制的公司使用，從中牟取非法收入，涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪。甲、乙、丙作為A公司主管人員，應(yīng)以高利轉(zhuǎn)貸罪追究刑事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，急于求成、急功近利，違反相關(guān)規(guī)定人為做大經(jīng)營規(guī)模，對重大資金風(fēng)險管控不力，造成特別重大的經(jīng)濟損失，系不正確履行職責(zé)。甲、乙主觀上存在過于自信的過失，涉嫌國有公司人員失職罪，丙系A(chǔ)公司董事會聘任的總經(jīng)理，不屬于國家出資企業(yè)中的國家工作人員，不構(gòu)成該罪。

第四種意見認(rèn)為：甲、乙、丙作為A公司的主管人員，明知上述“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易不真實，仍然違規(guī)操作，并將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，其主觀上放任損失結(jié)果的發(fā)生，共同涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪。

【評析意見】

本案中，筆者贊同第四種意見，理由如下。

一、甲、乙、丙的行為涉嫌刑事犯罪

有人認(rèn)為，A公司與丙控制的公司開展的是融資性貿(mào)易。因為在現(xiàn)實中，有的民營企業(yè)由于缺乏足夠資信，難以直接從銀行融資解決流動性資金不足的問題。為解決自身資金需求，其通過與擁有良好銀行信用的國企合作，讓國企加入貿(mào)易鏈中，以國企名義與客戶簽訂貿(mào)易合同，借用國企的良好銀行信用，取得銀行融資，資金使用后返還給相關(guān)國企一定的手續(xù)費。

但實際上，A公司與丙控制的公司開展的并不是融資性貿(mào)易，而是無交易實質(zhì)的“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，系通過虛假貿(mào)易進(jìn)行借貸活動。這不僅違反了中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》等國家相關(guān)金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，“不得套取貸款用于借貸牟取非法收入”；也違反了國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》中的“交易行為虛假或違規(guī)開展‘空轉(zhuǎn)’貿(mào)易”等相關(guān)規(guī)定。因此，A公司與丙控制的公司違規(guī)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，以高于銀行同期貸款利率兩個點的利息作為銷售利潤的做法不合規(guī)定，名為買賣實為借貸，違反規(guī)定拆借資金，最終造成國有資產(chǎn)特別重大損失，其行為并非普通的民事借貸糾紛，而是濫用職權(quán)致使A公司遭受重大損失，涉嫌刑事犯罪。

二、甲、乙、丙的行為不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。構(gòu)成此罪，在主觀上，要求行為人在獲取金融機構(gòu)信貸資金時，就必須有轉(zhuǎn)貸牟利的目的。

本案中，甲、乙、丙為了完成上級下達(dá)的考核指標(biāo)，通過與丙控制的公司開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大經(jīng)營規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，從中賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”，作為丙控制的公司使用該資金的費用。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。由于甲、乙、丙在取得銀行信貸資金時，出發(fā)點主要系通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易以完成上級的考核指標(biāo)，賺取高于銀行同期貸款利率兩個點的“利潤”不是為了牟利，而是為了賬面上有利潤。因此，雖然甲、乙、丙具有通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式套取銀行信貸資金的客觀行為，但由于缺乏轉(zhuǎn)貸牟利的主觀故意，故不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。

三、甲、乙、丙涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪

國有公司人員濫用職權(quán)罪和國有公司人員失職罪都屬結(jié)果犯，兩者的主要區(qū)別在于主觀方面不同。本案中，甲、乙、丙作為A公司的主管人員，為了完成考核指標(biāo)，共謀通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大收入規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用，沒有確保國有資產(chǎn)保值增值，最終造成特別重大的經(jīng)濟損失。其在主觀上明知這是超越職權(quán)的行為，并對造成的損失持放任態(tài)度，因此甲、乙、丙不構(gòu)成國有公司人員失職罪。

首先，甲、乙、丙符合國有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件。

甲、乙經(jīng)B國有公司委派至A公司分別擔(dān)任董事長、財務(wù)總監(jiān)，從事對國有資產(chǎn)監(jiān)管、保值增值等公務(wù)行為，系國家出資企業(yè)中的國家工作人員，即國有企業(yè)管理人員，屬于監(jiān)察對象，也符合國有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件。丙雖系A(chǔ)公司董事會聘任的總經(jīng)理，不是國家出資企業(yè)中的國家工作人員，不屬于監(jiān)察對象，但其與甲、乙共同故意實施職務(wù)犯罪，根據(jù)監(jiān)察法實施條例第四十六條規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)調(diào)查公職人員涉嫌職務(wù)犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄”，監(jiān)察機關(guān)可以對丙一并管轄。

其次，甲、乙、丙主觀上放任損失結(jié)果的發(fā)生。

甲、乙、丙作為長期從事公司經(jīng)營管理的主管人員，為了完成考核指標(biāo)，共謀通過“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易等方式，人為做大規(guī)模，將A公司向銀行信貸的資金提供給丙控制的公司使用。雖然其主觀上是為了增加公司的銷售業(yè)績和利潤，但系通過違規(guī)的方式達(dá)到上述目的。當(dāng)丙控制的公司出現(xiàn)回款慢、不回款時，甲、乙、丙并沒有采取及時有效的措施，防止經(jīng)濟損失進(jìn)一步擴大，而是繼續(xù)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，將大量資金提供給丙控制的公司使用，放任資金損失風(fēng)險的發(fā)生，最終造成A公司2.7億余元的銀行貸款無法歸還。因此，甲、乙、丙對持續(xù)發(fā)生的損失結(jié)果持放任態(tài)度，具有共同濫用職權(quán)的主觀故意。

再次，甲、乙、丙客觀上實施了濫用職權(quán)的行為。

甲、乙作為國有公司委派的董事長、財務(wù)總監(jiān)，本應(yīng)加強對非國有出資方的監(jiān)管，確保國有資產(chǎn)保值增值，但其卻超越職權(quán)，違規(guī)開展“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易，違反規(guī)定拆借資金，放任資金風(fēng)險發(fā)生。丙作為公司董事會聘任的總經(jīng)理，具有一定的經(jīng)營管理職責(zé)，雖不是國家工作人員，但作為“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易的參與者和資金的使用方，每次“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易的金額、數(shù)量、價格等其均參與決定，不僅超越職權(quán)、任性用權(quán)，而且與甲、乙相互配合，分別在“空轉(zhuǎn)”貿(mào)易合同、付款等審核流轉(zhuǎn)單上逐級簽字，濫用公司經(jīng)營管理職權(quán)，為自己控制的公司使用A公司的資金大開方便之門。

綜上所述，甲、乙、丙符合國有公司人員濫用職權(quán)罪的主體要件，具有濫用職權(quán)的主觀故意和客觀行為，造成國有資產(chǎn)特別重大損失。根據(jù)主客觀相一致原則，三人共同涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪。

來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站（邱永清 張劍峰 葉琦瓊 作者單位：上海市松江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）